Livre iniciativa: Farmácia, drogaria e drugstore

Muito embora de dediquem à atividade essencial, promovendo garantia fundamental, qual seja, o direito à saúde, as empresas dos ramos de farmácia, drogaria e drugstore rotineiramente se deparam com limitações de horário de funcionamento ao alvedrio do Poder Público Municipal.

As limitações são as mais diversas, como, por exemplo: horário restrito de funcionamento, autorização para abertura em horários extraordinários e em regime de plantão/rodízio, muitas vezes a cargo de associações privadas locais; impedimento para abertura em determinados dias, e assim por diante.

Em última análise, o que se observa é a criação de limites e critérios arbitrários que têm por finalidade não o interesse público, mas sim a criação de reserva de mercado, a fim de “proteger” comerciantes locais em prejuízo da entrada de novos players naquela localidade.

Por óbvio que tal prática atenta contra o livre mercado e a livre iniciativa, consagrados na Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica – Lei nº 13.874/2019.

Mais grave, é manifesto prejuízo para população, na medida em que a restrição de funcionamento dos estabelecimentos restringe, além da concorrência, o próprio acesso a medicamentos e artigos de primeira necessidade comercializados nas farmácias, drogarias e drugstores,

Ainda assim, por mais que desafiasse a lógica,fato é que, diversas vezes, o livre exercício da atividade econômica esbarrava no argumento de que o Município tem competência para legislar em matéria de horário de funcionamento do comércio local.

Tal entendimento estaria amparado na Súmula 38, do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Importante precedente do próprio Supremo Tribunal Federal, porém, veio relativizar a aplicação desta súmula, a nosso ver de forma acertada. Trata-se do AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 35.075, assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38.

1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei no 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias.

2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência.

3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015. (Ag. Reg. Na Reclamação 35.075-ES. Rel. Min. Roberto Barroso. Publ. 10/10/2019)”

Na ocasião, se examinou a constitucionalidade justamente de norma municipal que previa horários restritos de funcionamento de farmácias, drogarias e drugstores, tendo sido questionado qual seria o interesse local a justificar a restrição de funcionamento de estabelecimentos que exercem atividade essencial.

Como resultado deste questionamento, foi afastada a norma limitadora, na medida em que, ainda que tenha competência para legislar em matéria de horário de funcionamento de comércio local,  ao Poder Público Municipal não é dado fazê-lo ao arrepio da livre iniciativa.O que se espera, então, é que este mesmo entendimento seja replicado nas mais diversas cortes, em prol da adoção das melhoras práticas e do melhor direito.