Recentemente disponibilizado no serviço de streaming NETFLIX, o documentário O Dilema das Redes tem causado bastante polêmica e, certamente, reflexão entre aqueles que o assistem quanto ao poder de influência das redes sociais na conduta dos seus usuários.
Em brevíssima síntese, o documentário propõe o seguinte questionamento: o consumidor (usuário) tem mesmo consciência de escolha quando utiliza a internet e no momento que realiza buscas ou a ferramenta é criada para confundi-lo, estimular um determinado comportamento ou reação? Até que ponto os “algoritmos”, a “inteligência artificial” são quem efetivamente está realizando a tomada de decisão e não o usuário?
Sem entrar no mérito quanto à veracidade e o alcance das informações relatadas no documentário, fato é que o Poder Judiciário já vem se deparando com discussões semelhantes.
Em processo que tramita perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, se discute a possibilidade de uma empresa utilizar-se de elemento nominativo da marca de outra empresa em serviço de busca na internet com links patrocinados (Google Adwords). Na prática, a controvérsia gira em torno da possibilidade ou nãod a vinculação de marca concorrente como palavra-chave de indexação para anúncio patrocinado.
Note-se que o caso é bastante semelhante à reflexão proposta pelo documentário O Dilema das Redes: ao realizar pesquisa sobre um determinado produto/marca, o usuário é “direcionado” ao seu concorrente por meio de um link patrocinado (Google Adwords).
No caso concreto, o Desembargador Relator Azuma Nishi, em voto vencido, entendeu que prática desta ordem não apenas é lícita, mas em alguma medida até mesmo recomendável, sobe o fundamento de que a “pretensão da referida conduta, é tão somente, disponibilizar à clientela ou aos usuários do serviço de busca, alternativas de produtos ou serviços congêneres“. O Desembargador Relator Azuma Nishi consignou, ainda:
O consumidor, ao digitar determinada marca, não é induzido a erro, pois não se adentra forçadamente no site da concorrência, mas confere-se, a este consumidor, alternativa adicional ou sucedânea à marca ou produto que é de seu interesse. Esta alternativa adicional ou sucedânea não configura concorrência desleal, pelo contrário, aos olhos do consumidor, estimula a concorrência e aprimora a competição e, consequentemente, a eficiência do mercado.
Bom que se diga que, muito embora não tenha vislumbrado ilícito no caso concreto, o Des. Relator do voto vencido teve o cuidado de ressalvar que “o uso ardiloso da ferramenta Adwords, ou mecanismo afim, deva ser reprimido quando se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial, que delineiam a prática de concorrência desleal. (…) se fica claro do anúncio que os bens e serviços dispostos são originários do anunciante, e não do titular da marca utilizada como palavra chave, não se configura a confusão de produtos ou de estabelecimentos, tampouco, meio fraudulento de desvio de clientela.
Em sentido oposto, o Desembargador Relator Fortes Barbosa, no voto vencedor, entendeu que a “utilização dos chamados “links”patrocinados gera a caracterização de uma prática concorrencial desleal, quando vinculada numa ferramenta de busca na rede mundial de computadores uma palavra capaz de remeter a um nome, um título de estabelecimento ou uma marca de titularidade de concorrente, potencializado confusão no público consumidor, cabendo acentuar que o uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade ou, da mesma forma, ao licenciado.” Afirmou ainda:
Com efeito, restará caracterizada a concorrência parasitária quando persiste a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços e, neste âmbito,a ilicitude, em nosso país, só será afastada diante de uma das hipóteses elencadas no artigo 132 da Lei 9.279. No caso concreto, não está caracterizada qualquer destas situações excepcionais, restando claro o prejuízo à função publicitária da marca de titularidade da parte recorrente, ao ser reduzida sua visibilidade,apoderada esta propriedade industrial como“palavra-chave”.
Certamente o tema é bastante polêmico e será objeto de processos outros, mas, querendo ou não, em alguma medida O Dilema das Redes já se faz presente no dia a dia de todos.