O ano de 2021 foi marcado pelo julgamento definitivo de diversas teses tributárias, dentre as quais a chamada “tese do século” que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Inobstante, ainda persistem discussões tributárias extremamente importantes, pendentes de decisão judicial definitiva.
Uma vez que o impacto da tributação é tema que, por motivos óbvios, gera grande preocupação para o empresariado, sendo frequentes os questionamentos relativos a possíveis oportunidades, elaboramos breve síntese de três das discussões mais importantes, ainda pendentes de pronunciamento definitivo pelo Poder Judiciário.
Tese 1) Afastamento do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS:
Se aplica à empresas não-optantes pelo Simples Nacional, que recolham PIS/COFINS e sejam contribuintes substituído de ICMS.
Na tese do século, o que foi afastado de forma definitiva é a não composição do ICMS destacado na saída pelo contribuinte.
Contudo, em virtude do volume e recorrência da utilização da técnica da substituição tributária em matéria de ICMS, é comum que grande parte das saídas realizadas pelo contribuinte de ICMS o sejam sem destaque de ICMS, haja vista que o tributo já foi recolhido em etapa anterior da cadeia de circulação de mercadoria em regime de substituição tributária.
Isso significa dizer que, muito embora não destacado na saída, o ICMS/ST, já embutido no preço, também comporia base de cálculo do PIS e da Cofins, contrariando o que reconheceu o STF no julgamento da tese do cálculo.
Tese 2) Declaração do direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre ICMS/ST relativo às operações de aquisição de mercadorias sujeitas à substituição tributária
Se aplica se aplica à empresas optantes pelo lucro real, sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS/COFINS e que se contribuinte SUBSTITUÍDO de ICMS.
Por meio de reiteradas Soluções de Consulta, o fisco federal não admite a tomada de créditos de PIS/Cofins sobre gastos com ICMS/ST. incorridos pelo adquirente de mercadorias, contribuinte substituído de ICMS/ST, muito embora o tributo ICMS-ST integre o custo de aquisição de mercadoria que foi adquirida para revenda e não seja recuperável.
Em virtude do volume e recorrência da utilização da técnica da substituição tributária em matéria de ICMS, o impacto da matéria é extremamente relevante, sendo que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há decisões em ambos os sentidos – pró e contra contribuinte.
Porém, o tema deverá ser decidido por ocasião do julgamento do EREsp nº 1.568.691, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, ainda sem data de julgamento.
Tese 3) Limitação da base de cálculo de contribuições de intervenção no domínio econômico sobre a folha de salários (INCRA, SEBRAE, SESC, Salário Educação, etc.).
Se aplica a empresas que contribuam para o INSS sobre a folha de pagamentos. Tese se consubstancia na limitação da base de cálculo das contribuições para o sistema “S” ao montante de 20 salários mínimo.
Muito embora matéria já tenha sido examinada pelo Superior Tribunal de Justiça em favor de contribuinte, o foi tão somente com efeitos para as partes envolvidas no caso concreto e fora do rito da repercussão geral
Destaque-se que as três matérias acima descritas ainda não estão pacificadas na jurisprudência, não sendo passíveis de aproveitamento/reconhecimento pela via administrativa.
Ao contrário, dependem do ajuizamento de ação judicial para os fins de reconhecimento do direito do contribuinte.
