Em 15 de dezembro de 2023, a Cosit – Coordenação-Geral de Tributação da Recita Federal do Brasil divulgou a Solução de Consulta 308/2023. Em referida Solução de Consulta, a Cosit se debruçou, mais uma vez, acerca do momento para reconhecimento da “receita” com o indébito tributário decorrente de decisão judicial e de seus efeitos fiscais, RELATIVAMENTE A CONTRIBUINTES OPTANTES PELO LUCRO REAL.
Antes de mais nada cabe ressalvar que a Solução de Consulta 308/2023 reflete a interpretação da Receita Federal do Brasil, entendimento este passível de críticas e discussão judicial.
Com esta ressalva, a partir da Solução de Consulta 308/2023, necessário dividir a temática da repetição de indébito tributário em dois grandes grupos, a saber:
a) Valores relativos ao principal do indébito tributário X Juros de mora incidentes sobre o indébito tributários calculados com base na variação da taxa Selic
b) Incidência de IRPJ/CSLL x Incidência de PIS/Cofins
Com isso em mente, de forma resumida tem-se que, aos olhos do fisco, os valores do principal a serem recuperados não sofrem a incidência de PIS e COFINS, por força do que dispõe o art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembro de 2003 (ainda vigente):
“Art. 2º Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente.”
Por sua vez, em relação ao IRPJ e CSLL, apurados no lucro real, a tributação deverá ocorrer na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara, sob condição resolutória, o valor integral a ser compensado.
Importante ressaltar que, nos termos da Solução de Consulta, caso haja a escrituração contábil desses valores em momento anterior à entrega da primeira Declaração de Compensação, é no momento dessa escrituração que os valores devem ser oferecidos à tributação.
Já no que toca à parcela dos juros de mora/correção calculados sobre o indébito com base na taxa Selic, são dois os cenários:
- No tocante ao IRPJ/CSLL, o valor relativo à SELIC não deve ser tributado, haja vista que, no julgamento do Tema 962 (RE 1.063.187/SC), o STF entendeu que a SELIC possui natureza indenizatória (danos emergentes);
- Por outro lado, em relação ao PIS/COFINS, a RFB entende que tais valores devem ser tributados, por revelarem “receita nova”. A matéria ainda não está pacificada, mas há recente entendimento do STJ no sentido de que a SELIC, na repetição de indébito tributário, deve ser tributada pelo PIS/COFINS. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA (SELIC). REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO ENTEDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 962. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Inicialmente, é importante ressaltar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.
2. É pacífica a orientação desta Corte Superior de Justiça quanto à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic (juros e correção) na repetição, isso, porque as bases de cálculo das referidas exações são compostas pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil .
3. A tese firmada pela Suprema Corte no Tema 962, quanto à inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinente à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, não interfere no entendimento acima, pois a natureza de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) e não o de receita (base de cálculo do PIS e da COFINS).
4. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.921.174/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022; e AgInt no REsp n. 1.908.789/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 28/6/2022.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ. AgInt no REsp n. 1.960.912/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023)”
