Diante dos direitos fundamentais à moradia e à dignidade da pessoa humana, o imóvel único destinado à residência familiar do devedor é, em regra, impenhorável.
No entanto, a Lei nº 8.009/90 prevê situações excepcionais em que o bem de família responde por obrigações contratuais assumidas por seu proprietário. Esse é o caso de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, de acordo com o art. 3º, inciso VII, do referido diploma legal.
Após muitas discussões envolvendo a constitucionalidade desse dispositivo, a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a penhora do único bem de família do fiador, em contrato de locação residencial, destinado à sua moradia, constitui garantia legítima do credor e não é incompatível com os preceitos constitucionais de garantia à moradia e dignidade da pessoa humana. entre outras. Essa foi a tese fixada em 2010 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Tema 295, e pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 549, editada em 2015:
Tema 295 – STF: É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000” (Tema 295, RE 612.360, Plenário do STF, transitado em julgado em 14/08/2010)
Súmula 549 – STJ: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.”
Contudo, o leading case que ensejou o Tema 295 relacionava-se à fiança prestada como garantia em contrato de locação RESIDENCIAL. Na ocasião, foi considerado que a exclusão do bem de família do alcance da fiança prestada no contrato de locação residencial teria como resultado a exigência de garantias mais onerosas ao locatário, podendo, inclusive, inviabilizar a consecução do seu direito à moradia.
Ocorre que, em sentido absolutamente oposto, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que a penhora de imóvel, bem de família único destinado à moradia do fiador, não é possível em virtude de obrigação assumida em contrato de locação de imóvel NÃO RESIDENCIAL (RE 605.709).
Na ocasião, a Ministra Rosa Weber, relatora para o acórdão, considerou que o incentivo ao mercado e o direito do locador à satisfação do crédito não podem ser privilegiados em detrimento da dignidade da pessoa humana e da proteção da família, em se tratando de locação NÃO RESIDENCIAL.
Muito embora a decisão não tenha, ainda, transitado em julgado, fato é que tem servido como orientação jurisprudencial para diversas decisões monocráticas de ministros do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a ilegitimidade da penhora do bem de família do fiador em decorrência de garantia fidejussória prestada em contrato de locação de imóvel não residencial. É caso, por exemplo, do RE 1.271.234 – rel. min. Ricardo Lewandowski; do RE 1.268.112 – rel. min. Gilmar Mendes; do RE 1.256.594 – rel. min. Edson Fachin; e do RE 1.223.149 – rel. min. Cármen Lúcia.
Por tudo isso, possível afirmar que, com base na jurisprudência mais atual:
- Em se tratando de contrato de locação RESIDENCIAL, o bem de família do fiador, ainda que seja único e destinado à moradia, não é protegido pela impenhorabilidade;
- Em se tratando de contrato de fiança NÃO RESIDENCIAL, o único bem de família do fiador, destinado à sua moradia é (ou pelo menos tende a ser) protegido pela impenhorabilidade.