Consoante foi amplamente divulgado pela mídia, recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia art. 29 da MP 927, que tratava da relação existente entre a contaminação pelo novo coronavírus e o trabalho.
Por se tratar de tema extremamente relevante, com grande repercussão para a empresa, mantendo nosso compromisso de mantê-los informados acerca das notícias jurídicas relevantes neste momento de pandemia causada pelo Covid-19, a equipe da MGF elaborou uma breve cartilha acerca do tema.
Oportuno destacar que o foco da presente cartilha é a preservação da empresa e não os aspectos humanitários da pandemia, em que pese sua reconhecida relevância.
De toda sorte, tal qual se observará, os cuidados e medidas que serão aqui sugeridos certamente vão ao encontro das melhores práticas em matéria de prevenção da contaminação pelo Covid-19.
I – DO CONTEXTO E DAS CONSIDERAÇÕES TEÓRICAS
Para melhor compreender a mudança ocorrida por forca da decisão do STF, relembremos o que previa o artigo 29 da Medida Provisória 927/2020, publicada em 2 de abril, artigo este cuja eficácia foi suspensa:
“Art. 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (Covid-19) não
serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.”
Diante do texto da norma, o que se tem é que ficava em muito dificultada a caracterização de contaminação pelo coronavírus como doença ocupacional, inclusive destacando a regra do ônus probatório, já́ que, nos termos da redação do artigo suspenso, caberia ao empregado provar o eventual nexo de causalidade entre o trabalho e a doença.
Pois bem. Uma vez suspensa a vigência do artigo, temos visto o assunto tomar forma em muitos debates e, não raro, com preocupação de que a consequência de referida decisão do Supremo Tribunal Federal levasse à configuração direta da contaminação pelo COVID- 19 enquanto doença do trabalho.
Muito embora não seja esta nossa opinião (caracterização direta da contaminação pelo COVID-19 enquanto doença do trabalho), entendemos, sim que, em face da decisão do STF, com suspensão da vigência do art. 29, da MP 927/2020, o quadro para as empresas se tornou sensivelmente mais preocupante, demandando uma série de cuidados.
Em outras palavras, o que se nem na prática é o aumento da possibilidade de caracterização da contaminação pelo COVID-19 enquanto doença do trabalho, ainda que não de forma automática.
E o que significa eventual caracterização da contaminação pelo COVID-19 enquanto doença do trabalho? As consequências são diversas, seja do ponto de vista laboral, seja do ponto de vista administrativo.
Inicialmente, se reconhecido, no caso concreto, o Covid-19 como doença ocupacional, o empregado fará jus ao recebimento auxílio-doença acidentário, na modalidade B91, garantindo a este, por consequência, estabilidade no emprego pelo período de 12 meses após o retorno ao trabalho, conforme art. 118, da Lei no 8.213/91.
Além do direito ao beneficio previdenciário e estabilidade provisória de emprego, acaso estivermos diante de uma atividade de risco (exposição especial ao risco de contaminação), bem como nos casos em que, para qualquer atividade, for reconhecido dolo (intenção) ou culpa do empregador na contaminação do empregado, e tendo a doença causado dano a este, há o risco efetivo do empregador sofrer condenação, por exemplo:
– a título de danos materiais (despesas médicas, hospitalares, com medicamentos, etc., assim como outros tratamentos necessários para a cura da doença e de seus efeitos nefastos), bem como,
– a título de danos morais (caracterizado por uma lesão direta a dignidade do trabalhador, quando são ofendidos, por exemplo, sua intimidade, vida privada, imagem e honra, e, ainda, prejuízos causados na esfera íntima ou psíquica)
Ainda, no extremo, no caso de morte do empregado em razão da doença que tiver relação com o trabalho, os herdeiros poderão exigir reparação judicial. E podemos estar diante de indenizações a atingir altas cifras, não raro milionárias, inclusive a título de pensionamento.
Diante deste cenário, é imperiosa a adoção de medidas pela empresa a fim de não só́ mitigar os riscos de contaminação por COVID-19 de seus colaboradores, mas também de, em havendo contaminação:
- permitir a sua não caracterização como doença ocupacional ou;
- quando menos, afastar a responsabilidade do empregador em caso de hipotético e indesejável reconhecimento da contaminação doença ocupacional
Acerca desta mitigação de riscos, mister esclarecer em breves linhas a teoria da responsabilidade existente na esfera jurídica, que poderia ser utilizada para atribuir ao empregador eventuais ônus advindos da doença, em raciocínio já́ adequado ao julgamento do STF.
A este respeito, são dois os tipos de responsabilidade a serem considerados:
- responsabilidade objetiva: aquela em que, uma vez verificada a existência do dano (no caso a doença ocupacional), a empresa será́ responsabilizada independentemente de comprovação de sua culpa;
- responsabilidade subjetiva: aquela em que há a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do empregador.
1.1. Da Regra Geral – responsabilidade subjetiva
Em regra, a responsabilidade do empregador é subjetiva, na forma do art. 7o, inc. XXVIII, da Constituição Federal.
Isso significa dizer que, mesmo nos casos em que venha a ser reconhecida eventual contaminação pelo COVID-19 como doença ocupacional, ainda que o empregado faça jus, por exemplo, à estabilidade e auxílio acidentário, em não se reconhecendo a presença da tríade dano, nexo de causalidade e culpa/dolo do empregador, a tendência é que a empresa não seja onerada por condenação em reparação de danos.
1.2. Das Atividades de Risco – responsabilidade objetiva
Exceção à regra da responsabilidade subjetiva do empregador são as hipóteses de atividades compreendidas como de risco, ou seja, aquelas em que a exposição ao risco é intrínseca ao próprio desempenho das atividades laborais.
Recentemente, o STF preferiu decisão em sede de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário no 828040) na qual, a um só́ tempo, entendeu que
- existe responsabilidade objetiva do empregador, nas atividades de risco;
- existe responsabilidade objetiva do empregador quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, implicando para o trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
Da decisão citada transcrevemos:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7o, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade”, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 12.03.2020.”
Por sinal, o entendimento acima foi ventilado inclusive quando do julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que suspendeu o efeito do artigo 29 da MP 927/20. Ou seja, em última análise o STF já́ reconheceu que poderá́ ser aplicada a responsabilidade objetiva nos casos em que o empregado contrair Covid-19 no ambiente de trabalho.
Este é o contexto teórico que permeia a caracterização ou não da contaminação pelo Covid-19 como doença ocupacional e suas consequências.
II – DAS MEDIDAS PRÁTICAS DE MITIGAÇÃOO DE RISCO
Dentro deste contexto, possível projetar as discussões judiciais que se avizinham a respeito do tema passarão pela análise das provas que forem produzidas nos autos (documentos, vídeos, fotografias, perícia médica, testemunhas e depoimento da parte).
Em ótica pragmática, caberá́ ao empregador, no curso da marcha processual, provar, de forma robusta e convincente, que tomou todas as medidas necessárias em prol da saúde e segurança do empregado e do ambiente de trabalho, de forma a tentar evitar o contágio da doença.
Mas não bastará a adoção das medidas. Mais do que isto, deverá o empregador registrar, formal e documentalmente, a execução de referidas medidas e sua fiscalização.
Esta será́ a forma adequada e eficaz para mitigar o risco de condenações. Exemplos de medidas neste sentido são:
- a) Fornecimento, comprovação de entrega e exigência de uso de todos os equipamentos de proteção individual (EPIs), tais como máscaras, luvas, óculos de proteção, roupas de proteção, fornecimento de álcool 70%, etc.;
- b) implantação de medidas relacionadas ao ambiente de trabalho (limpeza, desinfecção, etc.) e prova das aplicações práticas destas;
- c) adoção de medidas relacionadas ao distanciamento social, seja de outros colegas de trabalho, seja em relação a clientes, fornecedores, etc., com o respectivo registro documental (inclusive com fotografias e vídeos);
- d) fixação de avisos contendo as orientações a serem seguidas por colaboradores e terceiros no ambiente de trabalho, com o respectivo registro documentalmente (inclusive com fotografias e vídeos);
- e) treinamento dos colaboradores relativamente às medidas de prevenção de contágio;
- f) criação e utilização de protocolo de ação para os casos de suspeita de contágio;
- g) açõesespecíficasparacolaboradoresquefaçampartedegrupoderiscodecontágio;
- h) elaboração de plano de contingência contendo as diversas medidas a serem seguidas pela empresa, colaboradores e terceiros relacionados;
- i) de orientações de sendo certo que cada atividade empresarial deve observar suas próprias características e necessidades quanto às medidas.
Por óbvio que as medidas a serem dotadas por cada empresa, de acordo com suas possibilidades e ramo de atividade, são variáveis, devendo ser discutidas e analisada caso a caso, pelo que os exemplos acima têm caráter meramente exemplificativo.
O ponto é: quanto mais robusto o arcabouço probatório produzido, maiores as chances de sucesso em juízo seja para:
- tentar afastar o nexo entre a contaminação pelo coronavírus e o trabalho;
- tentar afastar a caracterização de culpa ou dolo do empregador, acaso reconhecida, no caso concreto, a contaminação pelo coronavírus como doença ocupacional trabalho;
- demonstrar que a empresa tomou as medidas a seu alcance, de forma correta e com rigor, inclusive punindo empregados que descumpram ou se recusem a seguir as determinações, para mitigar o risco de contaminação.
A fim de ilustrar a relevância destas medidas, destacamos que a jurisprudência não raro reconhece que, quando a empresa, de modo responsável e prudente, toma as medidas necessárias para afastar a incidência de doenças em seus empregados, não será́ responsabilizada por estas:
“DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA OCUPACIONAL – INDEFERIMENTO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Havendo comprovação de que a Demandada atendia às normas de saúde e segurança do trabalho, há de ser
mantida incólume a r. decisão singular que indeferiu a pretensão autoral, com fundamento no laudo pericial médico, especialmente elaborado para os presentes autos.
(TRT-20 00003889720175200009, Relator: VILMA LEITE MACHADO AMORIM, Data de Publicação: 19/02/2019).”
III – CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, e diante da possibilidade de ser discutida a doença causada pelo COVID-19 enquanto doença ocupacional, reiteramos ser fundamental que o empregador ofereça os EPIs necessários e mantenha o ambiente de trabalho adequado e protegido, bem como siga registrando, orientando, instruindo e implementando regras e rotinas nos diversos setores da empresa, efetuando a fiscalização e penalização em caso de eventuais descumprimentos ou resistência dos empregados.
Desta forma, caso se mostre necessário, a empresa terá́ como demonstrar, efetivamente, as medidas preventivas tomadas e assim mitigar o risco de condenação em indenização moral/material.